Maternidad Subrogada: El Fallo de SCJN Es Letra Muerta, Gestantes Son Víctimas de Abuso

La falta de regulación y legislación sobre maternidad subrogada en México ha dejado en la indefensión a decenas de mujeres que han encontrado en estos procedimientos una opción para hacerse de recursos económicos, aunque esto signifique poner en riesgo su vida y que se violente su dignidad y derechos humanos. 

“Como madre subrogada declaro y confirmo que de no cumplir con mis obligaciones conforme están dadas en mi declaración, no recibiré el pago de 500 dólares americanos, en cuyo caso se le avisará a los futuros padres y la totalidad del dinero será transferido a la agencia como penalidad por incumplimiento de mis obligaciones”, se estipula en el documento que ‘L’ firmó y del cual Animal Político tiene copia.

La investigación Baby Broker Investigation confirmó que ese documento, que es lo único que ‘L’ recibió sobre el procedimiento que realizó en 2019, no tiene ningún valor legal, ni le hubiera permitido tomar acciones legales en México ni en Reino Unido, en donde está registrada la empresa que supuestamente la contrató.

Para Norma Angélica Callejas-Arreguín, doctora en Ciencias Sociales por la Universidad Autónoma de Hidalgo y quien en los últimos años se ha dedicado a la investigación de la maternidad subrogada en México, la inacabada legislación en la materia ha propiciado que los procedimientos se realicen al margen de la ley “dando lugar a conflictos y consecuencias irreversibles”.

En Tabasco, por ejemplo, desde 1997 esta práctica se ha permitido y aunque su legislación se modificó en 2016 en aras de proteger a las mujeres que deciden someterse a estos procedimientos, y para evitar que parejas extranjeras tengan acceso en el estado, la realidad es que de poco ha servido porque la celebración de estos “contratos” al margen de las autoridades no ha cesado.

En junio de 2021, la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) abordó el tema y determinó que la prohibición a parejas extranjeras era discriminatoria y llamó a los estados a legislar sobre el tema.

Algo que la Corte señaló como necesario y que no se aplica en el país es la intervención de un notario público para la celebración de un contrato de gestación subrogada. La SCJN determinó que dicho requisito no resulta excesivo o irracional, ni constituye un obstáculo para el acceso a la justicia.

Pero, al final, se trató de una resolución que, a decir de los expertos, abrió la llave para que estos procedimientos se continúen haciendo violentando los derechos de las mujeres. 

“Actualmente se promueve a Cancún como destino de ensueño cuando ahí la maternidad subrogada no está regulada, pero vienen europeos con paquetes turísticos de ‘vente, te relajas en el mar, te la pasas muy bien y nosotros nos encargamos de la firma de contratos’ […] se siguen firmando contratos en Cancún cuando ahí no está regulado el tema”, insiste la académica.

Y los “contratos” que día a día se celebran en Cancún —y en otras ciudades de México— son, en buena parte, como el que firmó ‘L’ en noviembre de 2019: dos hojas tamaño carta, sin membrete, sin presencia de un notario público —pese a la decisión de la Suprema Corte que así lo mandata—, y con cláusulas que dejan en la indefensión a las mujeres que han decidido ser subrogantes.

Las gestantes reciben hasta 12 mil 500 dólares por el parto, no tienen seguro médico ni posibilidad de suspender el proceso, pero al menos New Life en Cancún cobra mucho más que eso por otros servicios. Por ejemplo, el programa “Estándar subrogación con una donante local” tiene un costo de 48 mil 300 dólares. 

Idealmente, considera Callejas-Arreguín, debería existir una legislación federal que regule esta práctica y que todos los procedimientos deban ser notificados a las autoridades sanitarias.

Incluso, abundó la experta, la mujer debe tener posibilidad de cambiar de opinión y acceder a la Interrupción Legal del Embarazo (ILE), contar con un seguro de vida, así como un seguro de gastos médicos antes, durante y después del procedimiento. Todos los gastos deben correr a cargo de los solicitantes y si las parejas que buscan alquilar un vientre son extranjeras —porque en sus países está prohibida la práctica— deben demostrar que están establecidos legalmente en México y que no acuden al país a hacer turismo médico como lo hace New Life en Quintana Roo.

A la fecha, y pese a la resolución de la Corte en junio de 2021, solo dos estados en México tienen leyes específicas sobre maternidad subrogada: Tabasco (desde 1997) y Sinaloa (2013).

En Coahuila, San Luis Potosí y Querétaro, la maternidad subrogada está prohibida. En el resto de las 27 entidades del país no hay ningún tipo de ley, y aunque ha habido intentos de legislar a nivel local y federal estos no se han materializado.

La ley de Tabasco es la que derivó en la discusión de la Corte, cuando la entonces Procuraduría General de la República presentó una acción de inconstitucionalidad sobre el Código Civil local. En ese momento, la mayoría declaró inconstitucional la fracción I del artículo 380 Bis 5 en donde se preveía como requisito para la suscripción del contrato de gestación que los contratantes fueran ciudadanos mexicanos, pues los ministros consideraron que dicha disposición resultaba violatoria de los principios de igualdad y no discriminación.

Esta determinación, coincidieron la doctora Callejas-Arreguín y el maestro Edmundo Aguilar, académico de la UNAM y profesor en Derecho en la FES Acatlán, abrió la puerta para que Tabasco volviera a ser el destino de parejas extranjeras que desean alquilar un vientre, pero además, de alguna manera se confirmó que podía hacerse en el resto del país.

Finalmente, y ante la trascendencia del tema, el pleno de la SCJN llamó a los distintos niveles de gobierno, así como a las entidades del país a legislar sobre la maternidad subrogada, lo que no ha ocurrido.

El ministro presidente de la SCJN, Arturo Zaldívar, expuso que era urgente y prioritaria la regulación de la gestación por sustitución y que dentro de esta reglamentación debería quedar estipulada la prohibición de la venta de menores de edad, aunque consideró que las mujeres gestantes pudieran obtener una remuneración económica por su participación.

“Los derechos de la mujer gestante no deben ser analizados desde una perspectiva del privilegio. La regulación que se emita deberá tomar en cuenta las relaciones desiguales de poder entre las partes, especialmente, la débil posición de las gestantes a fin de evitar que sean víctimas de discriminación, coerción, violencia o explotación. El peor escenario lo encontramos en contextos no regulados o de prohibición. Ahí, la clandestinidad puede llevar a la explotación de las mujeres más vulnerables, es decir, aquellas con bajo nivel de escolaridad o posición socioeconómica precaria”, dijo Zaldívar.

Será con una regulación integral en la materia, la cual permita contratos adecuados —onerosos o gratuitos—, concluyó Zaldivar, como se garantizará la mayor protección para todas las personas involucradas en los procesos de gestación sustituta.

A poco más de un año de esta resolución, no hay avances. La práctica de estos procedimientos continúa sin ningún control. Basta un clic para que en grupos de WhatsApp, Facebook, Instagram, Telegram y otras redes sociales se encuentren clínicas establecidas en todo el país que reclutan a mujeres para que participen en la gestación por sustitución bajo la promesa de una compensación de entre 250 y 300 mil pesos.

El costo y la falta de legislación en la materia han hecho de México un destino muy atractivo para las parejas extranjeras interesadas en el procedimiento.

Un reporte de Global Market Insights encontró en 2020 que la industria de maternidad subrogada tiene un valor de hasta 4 mil millones de dólares, con una proyección de crecer hasta los 33 mil millones para 2027.

La mayor parte del crecimiento de la industria se registra en países donde la maternidad subrogada tiene una legislación laxa o no está regulada, se paga poco a las gestantes y no se garantiza seguro médico, lo que ha creado un mercado geográfico desigual donde los padres contratantes provienen de países ricos y viajan a regiones pobres donde clínicas ofrecen servicios más baratos con mujeres vulnerables económicamente.

CDMX: otro paraíso VIP para la maternidad subrogada

Aunque se ha intentado y en 2010 incluso se aprobó una ley sobre gestación subrogada —que no se publicó en la Gaceta Oficial del Gobierno del extinto Distrito Federal y por lo cual nunca entró en vigor—, en la Ciudad de México la maternidad subrogada tampoco está regulada. En la actual Legislatura hay dos propuestas: una del PRD y otra más de Morena, pero mientras la discusión de las propuestas espera, la capital del país se ha convertido en un paraíso para las familias extranjeras que buscan un vientre de alquiler.

“Ciudad de México no cuenta con una legislación específica sobre gestación subrogada pero no existe ninguna prohibición para llevar a cabo el proceso. Cuentan con años de experiencia y sentencias judiciales favorables avalando la legalidad del proceso desde 2016”, ofrece el portal web de la firma Surrobaby, asentada en España.

El costo de servicio varía entre los 71 mil y 78 mil euros y solo en el nombrado VIP —y también el más costoso— se contempla un seguro médico a la persona gestante y un seguro de vida por si durante el proceso llega a perder algún órgano.

“Una vez firmado el acuerdo con la gestante ante notario y antes de la transferencia embrionaria, se iniciará un procedimiento judicial en los juzgados de familia de la Ciudad de México. Se obtendrá el reconocimiento del juez de la legitimidad del proceso y de su competencia para, una vez nacido el bebé mediante sentencia judicial, ordenar la filiación del menor a nombre de los padres de intención. Se reconocerá a los padres de intención como los únicos padres en el certificado de nacimiento mexicano. El bebé tendrá los apellidos de ambos padres o de los del padre soltero, no el de la gestante”, detalla la firma.

Con ello, el bebé podrá viajar a España —país que prohibió la maternidad subrogada— con pasaporte mexicano, ya que en México se obtiene acceso a la ciudadanía por nacimiento.

“Una vez en España se realizará un proceso de filiación paterna por ADN para obtener la nacionalidad española del bebé”, se indica.

Este procedimiento judicial para lograr la identificación del bebé a nombre de los padres contratantes es similar al que ofrece New Life para aprovechar, lo que llaman, el “espacio gris” en la legislación mexicana, aunque tiene un costo adicional de 6 mil dólares. 

“Una opción es eliminar a la madre sustituta del certificado de nacimiento antes de salir de México” con el apoyo de un equipo legal basado en la Ciudad de México que inicia un trámite en juzgados para que el registro solo incluya el nombre del padre contratante. El bebé viaja con pasaporte de la nacionalidad del padre y en el país se inicia un proceso de adopción a nombre de los dos contratantes. 

Las leyes de Tabasco y Sinaloa

A pesar de que la maternidad subrogada se ha practicado desde hace 25 años en Tabasco, no hay datos sobre todos los procedimientos realizados ni registros de nacimientos. 

La Dirección General de Registro Civil de Tabasco respondió a una solicitud de información pública que cuenta con registros desde el 13 de enero de 2016 de los “avisos notariales de contratos de gestación asistida y subrogada”.

En el caso de Sinaloa, distintas instancias de gobierno —que son parte de las obligaciones en el procedimiento según la ley local— ofrecen los siguientes datos.

El Registro Civil del estado dice que recibió ocho avisos notariales de procedimiento en 2019, otros cinco el siguiente año, de nuevo ocho en 2021 y tres en este año. 

La Secretaría de Salud, por su parte, informó en una solicitud de transparencia que en 2017 recibió 17 notificaciones de contratos de gestación subrogada realizados ante notario público, además de cinco en 2018, siete en 2019, tres en 2020 y cuatro en 2021. 

Y en el caso de la Oficina Central de los Servicios de Salud del estado:

Tanto la legislación de Tabasco como la de Sinaloa disponen que la maternidad subrogada será un procedimiento al que podrán acceder los ciudadanos mexicanos unidos en matrimonio o concubinato y que acrediten, a través de un certificado médico, la imposibilidad para la gestación. En ambas entidades, será la Secretaría de Salud estatal la encargada de controlar y vigilar cada proceso de gestación por sustitución.

Ambas legislaciones permiten la gestación homóloga, es decir, cuando se usan los gametos de la pareja solicitante, y la heteróloga, que se refiere a cuando se usa uno o ambos gametos ajenos a los solicitantes.

También ponen como requisito que la mujer gestante tenga entre 25 y 35 años y se contempla la posibilidad de que pueda donar el óvulo.

Ahora bien, entre las diferencias de ambas regulaciones se puede advertir que, por ejemplo, en Tabasco se permite que una mujer gestante pueda llevar a cabo tres procesos reproductivos, en tanto que en Sinaloa solo se permiten dos.

En ninguna de las dos legislaciones se detalla cómo se llevará el registro de procedimientos a los que una mujer gestante se haya sometido. No se dispone de un registro público u otra herramienta similar.

Respecto de si habrá una compensación económica a la mujer gestante en Tabasco no se especifica si están permitidos los procesos onerosos o altruistas, mientras que en Sinaloa ambas prácticas están consideradas.

Sinaloa también contempla que aquellas mujeres que deseen ser gestantes deben ser madres, al menos, de un hijo biológico sano, en tanto que en Tabasco no se especifica este requisito.

Sobre los contratos celebrados para que el procedimiento se pueda llevar a cabo, ambas legislaciones consideran que este debe ser firmado por los involucrados ante la presencia de un notario público; sin embargo, en el caso de Tabasco el documento deberá ser turnado a un juez competente para su aprobación. Cuando cuenta con este visto bueno, se turna a la Secretaría de Salud y Registro Civil de la entidad para inscripción y reconocimiento de derechos de filiación.

En el caso de Sinaloa, una vez firmado el contrato que específicamente debe tener la firma del director de la clínica donde se llevará a cabo el procedimiento, se debe notificar al Registro Civil de la entidad en un plazo no mayor de 24 horas para que opere filiación del menor a favor de los solicitantes.